Las recurrentes fiscalizaciones al gasto de regalías por uso de marcas de propiedad de los accionistas de la misma empresa han traído al campo jurisdiccional diversos criterios que no siempre coinciden.
Sobre la diversidad de criterios
De las fiscalizaciones y procesos por esta materia, la SUNAT viene observando que se trata de una transacción potencialmente elusiva, por lo que se insta al contribuyente a sustentar la causalidad del gasto. Ante ello, se ha identificado dos criterios para tomar la comprobación de la causalidad:
- Sustentar que la marca tiene un valor potencial para producir ingresos.
- Sustentar que la marca genera ingresos efectivos.
A continuación, se detallan las posiciones recogidas en la Casación No. 23232-2023-LIMA y la RTF No. 05946-1-2019, las cuales reflejan los criterios antes señalados respectivamente.
Casación No. 23232-2023-LIMA
Recientemente se publicó la Casación No. 23232-2023-LIMA la cual analiza el caso de un contribuyente que utilizaba la marca de propiedad de uno de sus accionistas, pero no es hasta que fue inscrita ante INDECOPI que tomó como gasto deducible las regalías pagadas al accionista por el uso de la referida marca.
Ante ello, la Administración estimó que debido a que la marca ya venía siendo utilizada, el contribuyente también ya venía gozando de los atributos de la marca por lo que su inscripción no generaba un incremento en sus ingresos. Por lo tanto, concluye en reparar el gasto al considerar que no cumplía con ser necesario para producir y mantener la fuente generadora de renta.
Contrario a ello, respecto a la controversia suscitada, el Tribunal Fiscal se pronuncia mediante la RTF No. 02638-4-2021 estimando que la inscripción de la marca generó que su situación legal cambie, teniendo como consecuencia que su uso requiera el pago de regalías. Asimismo, siguiendo el criterio determinado por las RTF No. 02422-5-2006 y 04971-1-2006, alegó que no es necesario que la marca genere un ingreso, sino que debe ser potencialmente apto para producirlo. Por lo tanto, concluye en revocar el reparo determinado por la Administración.
En esa misma línea, tanto la primera instancia como la instancia de apelación concordaron que el gasto por las regalías pagadas por el uso de la marca era necesario y tenía vinculación objetiva con la actividad del contribuyente.
Por su parte, la Corte Suprema expresamente se acoge al criterio seguido por el Tribunal Fiscal; es decir, toma el criterio que el gasto cumplirá con ser deducible en la medida que tenga un valor potencial para producir ingresos. Se sustenta además en que la inscripción posterior, y su consecuente pago de regalías, se trataría de una decisión de gestión empresarial, la cual no se confronta a ninguna prohibición legal. En ese sentido, el colegiado concluye en declarar infundado el recurso presentado por la Administración y no casar la sentencia de vista.
RTF No. 05946-1-2019
El Tribunal Fiscal en la RTF No. 05496-1-2019 toma a conocimiento la controversia suscitada por el gasto de regalías por uso de marca deducido por un contribuyente, siendo importante a anotar que en el presente caso la referida marca también era de propiedad de uno de los accionistas del contribuyente.
Ante dicha situación, la Administración procedió a fiscalizar el gasto cuestionando su causalidad. Ante ello, el contribuyente proporcionó diversa documentación con la finalidad de dar por justificado el gasto. Sin embargo, la Administración repara el gasto al estimar que el contribuyente no logró probar que el uso de dicha marca le haya generado beneficios específicos, como tampoco un incremento en sus ingresos.
El Tribunal Fiscal en la resolución de esta controversia no solo concuerda que para la deducción del gasto debe probarse que el uso de la marca genere ingresos efectivos para el contribuyente, sino que agrega que la marca contratada debía tener un valor previo. Este último requisito, el cual toma similar conclusión a la aplicación del análisis DEMPE, permitiría identificar quién es el propietario real de la marca, lo cual a su vez logra resolver la disyuntiva de si el gasto es o no necesario para la producción y mantenimiento de la renta. Por lo expuesto, el Tribunal resolvió confirmando el reparo impuesto por la Administración.
¿Qué criterio seguir?
Tal como se aprecia, son criterios oponibles que generan que el contribuyente no tenga claridad respecto a cómo demostrar la causalidad del gasto. Sin embargo, lo cierto es que, tal como lo estableció la Casación No. 16618-2023-Lima, las sentencias de la Corte Suprema son vinculantes para la SUNAT y el Tribunal Fiscal.
En virtud a ello, se entiende que prevalecerá el criterio que ha tomado la Corte Suprema en la casación analizada; es decir, el gasto por regalías por uso de marca deberá será sustentado con que la marca ofrezca a la empresa un valor potencial para producir ingresos al contribuyente.
Sin embargo, la realidad revela que tanto la SUNAT como el Tribunal Fiscal no siguen a cabalidad los pronunciamientos de la Corte Suprema, por lo que la gerencia del contribuyente deberá optar por la posición más se ajuste a su realidad y siempre preparar un file de defensa que permita sustentar su posición.
Recomendaciones
Los gastos analizados se encuentran en constante fiscalización por parte de la Administración, ya que la Administración Tributaria puede considerar que se trata de una forma en que las empresas paguen un menor impuesto. Por ello, se recomienda evitar que la marca contratada sea de propiedad de uno de los accionistas de la empresa.
En el caso que la empresa ya haya contratado la marca de propiedad del accionista, si bien el criterio a seguir es bastante disperso aún, se recomienda contar con Informes especializados del impacto de la marca en el negocio, implementar el análisis DEMPE, y contar con documentación que permita acreditar que el gasto es necesario para producir y mantener la fuente generadora de renta.
En virtud a lo expuesto, es imprescindible para las empresas contar con una adecuada asesoría tributaria y legal, la cual permita prever las eventuales fiscalizaciones y enfrente los posibles procedimientos tributarios. En VAG GLOBAL contamos con abogados tributaritas que aportarán a tu negocio las soluciones que necesitas.
Fuentes: El Peruano / Tribunal Fiscal / MEF