El pago por la cesión del uso de marcas es calificado como una regalía, la cual implica un gasto para la empresa que puede ser objeto de deducción. Sin embargo, la Administración viene observando dichos gastos al considerar que no cumplen con el principio de causalidad.
En específico, se presentan casos donde el titular de la marca es uno de los accionistas de la empresa, por lo que la transacción conduce a que la empresa le pague por regalías y utilice ese desembolso como gasto deducible. Lo cuestionable es la finalidad de la transacción, donde la marca no genera beneficios a la actividad económica de la empresa, sino que es creada y utilizada con el fin de reducir el impuesto a la renta a pagar.
El análisis de la Administración Tributaria
En la búsqueda de determinar que la finalidad de este tipo de regalías no sea la elusión de impuestos, la Administración fiscaliza dichas deducciones y, ya que los contribuyentes no logran probar la necesidad de contratar esa marca en específico, concluye reparar el gasto.
¿Cómo resuelve el Tribunal Fiscal en estos casos?
El Tribunal Fiscal a lo largo de sus resoluciones ha establecido que, a efectos de determinar la causalidad de los gastos de regalías por concepto de cesión de uso de marcas, las marcas deberán cumplir con criterios como que exista necesidad de contratarla, que su uso genere beneficios efectivos a la actividad empresarial, que tenga un valor preexistente, entre otros.
La RTF No. 05946-1-2019 recoge, por primera vez, el criterio de que el gasto será deducible cuando la marca tenga un valor previo; es decir que la empresa quien contrata el uso de la marca no sea quien dote de valor a la marca.
En esa línea, se tiene la RTF 01007-3-2020 que estipula lo siguiente:
“(…) dado que la titularidad de la marca recaería en terceros, su uso tendría que ser con el propósito que sea la imagen corporativa de la recurrente y que la distinga de sus competidores; por tanto, dicha marca debía tener implícita una preexistencia de imagen, reconocimiento y prestigio dentro del mercado peruano (…)”
Asimismo, con el mismo criterio, la RTF No. 00572-11-2020 recoge lo siguiente:
“(…) no acreditó que la marca alquilada sea una marca reconocida y con trayectoria en el mercado en relación con las actividades gravadas de la recurrente, más aún si fue dada en alquiler el mismo día en que fue autorizada por INDECOPI (…)”
Con este criterio el Tribunal toma una posición donde evalúa quién desarrolla el valor de la marca para determinar si este es o no un gasto deducible. Se aprecia que este criterio se asemeja al análisis DEMPE.3
¿Qué es el análisis DEMPE?
Se trata de un modelo de análisis de precios de transferencia que busca determinar quién es el propietario real de los intangibles de una empresa. Se enfoca en evaluar las funciones de desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación del intangible, por lo que al identificar quién es quien realiza dichas funciones se podrá determinar el propietario del intangible.
La relación entre el análisis DEMPE y los reparos a la deducción por regalías por derechos de marca
La exigencia del criterio establecido por el Tribunal implica que la marca objeto de cesión se encuentre consolidada en el mercado, es decir que su valor preexista al contrato. Ello no sucede cuando el accionista crea y registra una marca con el fin de que esta sea contratada por su empresa, ya que quien dota de valor a la marca es la empresa.
A esa misma conclusión se arriba si se efectúa el análisis DEMPE en dichos casos, ya que quien efectivamente desarrolla, mejora, mantiene, protege y explota la marca es la empresa contratante. Por lo tanto, quien actúa como propietario es la empresa y no el accionista.
Ambos métodos permiten concluir que la marca pudo ser creada y registrada a nombre de la empresa; sin embargo, se creó una ficción por medio del accionista para que los gastos de la marca sean tomados como regalías y así poder ser deducidos de la determinación de renta de la empresa.